金融機構(gòu)較之一般侵權(quán)行為而言，金融機構(gòu)的“交易型侵權(quán)行為”雖然在違法性要件上的標(biāo)準大大降低，但這只是金融機構(gòu)對一般侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的有限改良。金融機構(gòu)法院對“交易型侵權(quán)行為”的認定仍然沒有跳出過錯責(zé)任的歸責(zé)原則范疇。金融機構(gòu)過錯責(zé)任是一般侵權(quán)行為的基本歸責(zé)原則，金融機構(gòu)是指行為人因為故意或過失，對他人人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)造成的損害而承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則包含著侵權(quán)一方應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，但是現(xiàn)實生活中，受害一方的過錯對于損害后果也會起到加重甚至決定性的作用，此時如果讓金融機構(gòu)侵權(quán)一方承擔(dān)全部責(zé)任就違背了公平原則，因此需要過錯相抵制度加以修正。所謂過錯相抵（過失相殺），是指當(dāng)受害人對于損害的發(fā)生或者損害結(jié)果的擴大具有過錯時，由此依法減輕或者免除賠償義務(wù)人的損害賠償責(zé)任。日本法官在審理金融商品交易糾紛類案件時，即使已經(jīng)認定金融機構(gòu)存在侵權(quán)行為，但是往往還要根據(jù)消費者與金融機構(gòu)的過錯大小來分配損失。

以日本全國證券問題研究會收集的1963年—2007年案例數(shù)據(jù)為例，法院在判決消費者一方勝訴的400例證券類案件中，金融機構(gòu)高達327例案件的判決在認定金融機構(gòu)的損害賠償責(zé)任時都適用了過錯相抵原則，消費者因此需要自己承擔(dān)的損失從10%到100%不等，可以說過錯相抵原則在日本金融商品民事糾紛案件的司法實踐中已經(jīng)變得常態(tài)化。

對于上述司法實踐，日本學(xué)者有肯定說與否定說兩種看法。肯定說認為，只要存在行為人“單方面的不注意”即為有過錯，因此對金融消費者損害賠償案件適用過錯相抵原則并無不當(dāng)，并且金融機構(gòu)司法實踐中過錯相抵原則常態(tài)化事實也可以加以佐證。否定說則認為，既然金融機構(gòu)的說明義務(wù)或信息提供義務(wù)皆來自法律的明確規(guī)定，那么消費者的過錯就不應(yīng)該再作為金融機構(gòu)賠償責(zé)任的考慮因素。[插圖]我們比較贊同后者的觀點：過錯相抵原則要求交易雙方在對等基礎(chǔ)上承擔(dān)自己責(zé)任，然而消費者與金融機構(gòu)之間在信息收集與理解能力等各方面差距懸殊。金融機構(gòu)消費者在與金融機構(gòu)交易地位不對等的情況下也就無法實現(xiàn)自主決定。

法律規(guī)定金融機構(gòu)的民事責(zé)任，從根本上是為了保護金融消費者的權(quán)益。因此，法律對金融機構(gòu)民事責(zé)任的認定也需要體現(xiàn)對金融消費者的傾斜保護，包括通過對已有認定規(guī)則的修正，簡化民事責(zé)任的認定要件、加強金融機構(gòu)的責(zé)任負擔(dān)、減輕消費者的舉證責(zé)任。因此，需要對傳統(tǒng)民法的過錯責(zé)任原則進行修正，通過對金融消費者群體的傾斜保護來矯正交易雙方失衡的地位關(guān)系，恢復(fù)金融消費者實現(xiàn)意思自治的能力。即，在金融消費糾紛中適用過錯相抵原則，在違法性要件上存在雙重評價，本質(zhì)上是對消費者“自己責(zé)任”的誤讀。不需要有主觀過錯這一認定要件。